Im Laufe meiner nun schon fast ein Vierteljahrhundert währenden Tätigkeit bin ich immer wieder auf teilweises Unverständnis für die Tätigkeit von Anwälten, aber auch Juristen schlechthin gestoßen. Oft genug ist diese Haltung gepaart mit dem Gemeinplatz, dass Recht und Gerechtigkeit zwei Paar Schuhe seien – was so ja nicht stimmt. Zugestehen muss man allen Nicht-Juristen indes, dass das Recht ein sperriges Phänomen ist, um eine passende Zuschreibung von Mahlmann zu zitieren.[*]

Fraglos erbringen unzählige Menschen und Berufe etwas sehr Konkretes hervor: Ärzte heilen Krankheiten, Ingenieure und Forscher planen Zukunft, Handwerker bauen Häuser und Maschinen. So dass die Frage mehr als legitim ist, was eigentlich die Tätigkeit „des“ Juristen ausmacht. Welchen Nutzen hat der Jurist? Ist er nur der Bedenkenträger? Ist es eigentlich gerechtfertigt, Jura ein wissenschaftliches Studium zu nennen?

Der Stachel vermeintlicher Wertlosigkeit sitzt tief im Fleisch der Rechtswissenschaft, seitdem der Staatsanwalt Julius von Kirchmann in einem 1847 gehaltenen Vortrag diesen Vorwurf erhoben hat. Überliefert ist insbesondere seine Sentenz: „Drei berichtigende Worte des Gesetzgebers, und ganze Bibliotheken werden zur Makulatur.“ Noch fast 120 Jahr später sah sich Karl Larenz genötigt, seinerseits in einem Vortrag Kirchmanns These zu widersprechen und die Wissenschaftlichkeit der Jurisprudenz zu rechtfertigen.[1]

Das Gros der Juristen ist nicht in Forschung und Lehre tätig, sondern ist „nur“ mit der logisch richtigen Anwendung von Gesetzen beschäftigt bzw. wendet einmal gelernte Regeln und Prinzipien an. Diese sind zugegeben sehr umfangreicht und komplex. Doch könnte deren Vermittlung auch eine Fachhochschule leisten. Jedoch bieten sich in der praktischen Rechtsanwendung stets Spielräume für eine Weiterentwicklung des Rechts. Bereits die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe, die in Gesetzen verwendet werden, führt dazu. Der Vertragsjurist kann dazu beitragen, neue Vertragstypen zu entwickeln; der forensisch tätige Anwalt trägt zur systematischen Auslegung bestehender Regeln bei und entscheidet mit, welche grundsätzlichen Rechtsfragen vor den BGH und den EuGH zur Entscheidung gebracht werden. Außerdem ist die Schaffung des liberalen Rechtsstaats eine herausragende zivilisatorische Leistung. Und Gesetze – in ihrer Gesamtheit auch „das Recht“ genannt – sind sehr, sehr wirkmächtig! Die Transzendenz unserer Rechtsordnung zu verstehen und anzuerkennen, ist Aufgabe eines jeden Juristen – nicht nur derjenigen, die in Wissenschaft und Legislative an der Schaffung und Weiterentwicklung des Rechts arbeiten.

Jeder Berufsstand sollte sein „Handwerk“ wie der nachdenkliche Arzt bei Platon im Sinne einer technê ausführen: Nicht nur die Beherrschung von Handgriffen, sondern auch die auf ein Ziel hin gerichtete „Handlung“ (praxis) muss der Gelehrte klar und im Detail formulieren und begründen können.[2]

Um das zu begreifen, möchte ich Sie einladen, mich zunächst auf eine kleine historische Reise zu begleiten. Sie soll mit der Frage beginnen: Was war vorher da – das Recht oder der Jurist? Vordergründig leitet der Jurist seine Existenz von der Entität des Rechts als solchem ab. Stimmt das so einfach?

Die Menschen haben anthropologisch betrachtet ein offensichtliches Bedürfnis, das Zusammenleben zu regeln. Derartige Bestrebungen gibt es – in unterschiedlicher Ausprägung – in allen Kulturkreisen. Eng damit verknüpft sind das Bedürfnis nach Kooperation[3] und ein in uns angelegtes Gerechtigkeitsempfinden.[4]

Blicken wir in Europa zurück, stoßen wir zunächst auf die Griechen. Ihnen verdanken wir ein großartiges und bis heute nachwirkendes Nachdenken über das Recht, das heißt eine eindrucksvolle Rechtsphilosophie. Aber es gab im antiken Griechenland keine Juristen. Erst in Rom kommt es im Umgang mit dem römischen Recht zum Juristen als Berufstyp mit einem eigenen Berufsbild und Ausbildung eines Berufsstandes. Der Beruf und die Tätigkeit des Juristen leiten sich also ursprünglich vom Recht ab.

Zwar haben die Juristen das Recht an sich nicht erfunden haben, so aber doch die Rechtsordnung in seiner jetzigen liberalen Ausprägung. Die Umwandlung von Recht im neuzeitlichen Europa war ein „epochaler Vorgang“,[5] sowohl in politischer wie in rechtlicher Hinsicht. Sie war getragen von dem Bedürfnis, sich von kirchlicher und feudaler Gewalt unabhängig zu machen und eine Staatlichkeit zu schaffen, die dem neuzeitlichen Bürgertum die Möglichkeit der „Selbststeuerung“ sicherte.[6] An der Entwicklung des modernen Rechts hat ein neuer Typ von Juristen maßgeblich mitgewirkt, der bereits im 15./16. Jahrhundert von sich reden macht: die Legisten. Überwiegend bürgerlicher Herkunft war ihnen ein zivil-rationaler Geist eigen, ein Streben nach Ordnung, Frieden und Sicherheit im Zusammenleben der Menschen.[7] Deshalb darf man es wohl als historische Tatsache betrachten, dass fortan bis heute das Recht ein Produkt der Juristen ist. Max Weber geht sogar so weit zu sagen, dass selbst alles „Gewohnheitsrecht“ in Wahrheit Juristenrecht war und ist.[8]

Spätestens an dieser Stelle ist einmal zu klären, was das eigentlich ist: das Recht.

Die Geschichte zeigt, dass das Recht nicht über alle Zeiten und alle Kulturen dieselbe Gestalt zeigt. Überhaupt: Keiner der antiken Rechtsphilosophen beschäftigte sich mit der Frage einer Definition von Recht; es ging immer um die Gerechtigkeit.[9] Also springen wir direkt in die Neuzeit. Das Recht der Gegenwart seit der Aufklärung bzw. Herausbildung der Nationalstaaten lässt sich wie folgt definieren:

Das Recht ist (1) ein soziales System, (2) das aus der Gesamtheit der Normen, Prinzipien und sonstigen normativen Argumente besteht, (3) die gemäß einer im Großen und Ganzen sozial akzeptierten Verfassung gesetzt sind und (4) ein Minimum an sozialer Wirksamkeit oder Wirksamkeitschance haben.[10] Das ist das schlicht Notwendige.

Diejenigen, die sich mit diesen elementaren Kriterien begnügen, nennt man Rechtspositivisten. Der prominenteste Vertreter dieser Schule war Hans Kelsen. Alle positivistischen Theorien vertreten die Trennungsthese. Diese sagt, dass der Begriff des Rechts so zu definieren ist, dass er keine moralischen Elemente einschließt.[11] Neu ist dieser Gedanke nicht. Die ursprünglich einheitliche Ordnung, in der Recht, Moral und Sitte noch ungetrennt waren, löste sich mit Beginn der Neuzeit allmählich auf. Schließlich war es schon Kant, der das Recht als äußere Form angesehen hat, innerhalb derer jeder Mensch seine Freiheiten genießen könne: „Das Recht ist also der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann.“[12] Demgemäß kann jeder beliebige Inhalt Recht sein.

Damit ist freilich kein entsprechendes Programm verbunden. Bedeutet das Recht eher nur die äußere Form, den Rahmen,[13] sorgen hauptsächlich Gerechtigkeitserwägungen für den inneren Gehalt. Auch der Positivist vertritt in der Regel die Ansicht, dass auf der praktischen Vernunft basierende Überlegungen verlangen, das Recht inhaltlich in Form eines liberalen und sozialen Rechtsstaats auszugestalten, wie wir ihn den Staaten westeuropäischer und atlantischer Tradition und Prägung kennen.

„Formen des guten Lebens gibt es unter modernen Vorzeichen nur im Plural – und nur im Rahmen einer von allen Gruppen anerkannten und für alle verbindlichen, fairen Grundordnung. Dieser kommt daher normativ der Vorrang zu. Sie hat zum Zweck, Weltanschauungen und Lebensformen von öffentlichen Rechtfertigungsansprüchen freizustellen – soweit sie die Legitimitätsvoraussetzungen wahren, anderen die gleiche Freiheit zur Wahl ihrer bevorzugten Lebensform zuzugestehen.“[14]

Um das Rechtssystem von anderen gesellschaftlichen Funktionssystemen wie der Politik, der Wirtschaft usw. abzugrenzen, ist es jedoch entbehrlich und im Sinne einer Verdeutlichung auch sinnvoll, keinen inhaltlichen Bezug in die Definition des Rechts mit aufzunehmen. Der Inhalt von Recht ist wichtig; aber er ist ein politisches Problem.[15]

Das Gegenstück zum Rechtspositivismus ist das Naturrecht, das es in vielen Schattierungen gibt. Vertreter einer Naturrechtsthese halten es für unerlässlich zu fordern, dass das Recht eine gewisse Form von moralischer Richtigkeit haben muss, um als solches zu gelten. Diese Richtigkeit wird wahlweise ab- und hergeleitet von einem theologischen Denken, gewohnheitsrechtlichem Denken oder ideologischen (überzeugungsrechtlichen) Denken. Vom Rechtshistoriker Uwe Wesel stammt daher das schöne Bonmot, dass es sich mit dem Naturrecht wie mit dem Zylinder eines Zauberers verhält: es kommt am Ende immer nur das heraus, was vorher jemand hineingetan hat.[16]

Die positivistische Strömung hat grundsätzliche Vorzüge. Sie ermöglicht eine präzisere Beschreibung des Systems „Recht“ und seiner Abgrenzung von anderen Systemen – quasi aus dem Blickwinkel eines äußeren Betrachters. Aus dem, was ist, was man in der Natur vorfindet, kann man per se keine Norm ableiten. Das Sein lässt denklogisch nicht zwingend auf ein Sollen schließen.

In rechtsstaatlicher Hinsicht gibt es aber insbesondere aus dem Blick des Rechtsanwenders – der Teilnehmerperspektive[17] – gewichtige Gründe, die Definition des Rechts um die so genannte Radbruchsche Formel zu erweitern: Es gehören demgemäß nur solche Normen zum Recht, die nicht extrem ungerecht sind.[18] Immerhin bietet das Grundgesetz mit der Dichotomie von „Gesetz und Recht“ in Art. 20 Abs. 3 ein Einfallstor für Elemente jenseits der geltenden Parlamentsgesetze. Doch was ist extrem gerecht? Das Bundesverfassungsgericht spricht Vorschriften die Geltung als Recht ab, wenn sie fundamentalen Prinzipien der Gerechtigkeit so evident widersprechen, dass der Richter, der sie anwenden oder ihre Rechtsfolgen anerkennen wollte, Unrecht statt Recht sprechen würde; zu diesen fundamentalen Rechtsprinzipien zählt das höchste deutsche Recht dann maßgeblich das Willkürverbot, das in Art. 3 Abs. 1 GG und teilweise auch in Art. 3 Abs. 3 GG seinen positiv-rechtlichen Ausdruck gefunden hat.[19] Weiter gezogen könnte die Grenze bei dem liegen, was im Wesentlichen dem nach 1945 anerkannten Grundbestand an Menschen- und Bürgerrechten widerspricht.[20]

Die wissenschaftlichen Juristen haben in der Neuzeit eine Eigengesetzlichkeit des Rechts geschaffen, die unseren heutigen Rechtsstaat prägt und die losgelöst ist von wechselnden Moralvorstellungen der Gesellschaft. Es handelt sich um Formen und Verfahren, um Fragen der richtigen Interpretation und der anzuwendenden Methoden sowie um allgemeine und universal geltende Rechtsprinzipien, die sich jeweils auf vernünftige und begründbare Argumente zurückführen lassen. Das System liberal-demokratischer Rechtsordnungen stellt insbesondere Inhalts- und Verfahrensregeln für die Kollision verschiedener Freiheitsregeln bereit. Hervorzuheben sind das Verhältnismäßigkeitsprinzip und das Prinzip der Abwägung. Es handelt sich in der Summe und ihrer Wechselbezüglichkeit um teilweise originär juristische Kategorien, die zwar aus einem Gerechtigkeitsempfinden heraus, letzten Endes aber ohne Zutun von Moralphilosophen entwickelt wurden. In diesem Punkt zeigt sich der besondere, eigene Wert der liberalen Rechtsordnung im Gegensatz zum bloß unscharfen moralischen Gefühl.

Das moderne Recht im liberalen Rechtsstaat ist gekennzeichnet durch

• allgemeine, universell geltende Rechtsregeln,
• eine formallogische Rationalität,
• eine Loslösung von wechselnden Moralvorstellungen,
• eine Eigengesetzlichkeit der Methoden,
• originäre, juristisch entwickelte Prinzipien und
• das Monopol wissenschaftlich ausgebildeter Juristen auf die Entwicklung und Anwendung des Rechts.

Wie in der Aufzählung erkennbar, ist demgemäß die Jurisprudenz von Rationalitätsansprüchen geleitet. Da sie Kriterien wie Konsistenz, explanativer Tiefe der Theorie, Kohärenz mit anderen theoretischen Annahmen und empirischer Fundierung verpflichtet ist,[21] erfüllt sie auch die Voraussetzungen, Wissenschaft genannt zu werden.

Die besondere Form der juristischen, „konkreten“[22] Gerechtigkeit, die sich im Laufe der Neuzeit herausgebildet hat, ist u.a. gekennzeichnet durch folgende Prinzipien und Methoden:

• faires Verfahren, rechtliches Gehör;
• Rechtsmittel und Rechtskraft;
• Verhältnismäßigkeitsprinzip (Notwendigkeit und Angemessenheit);
• Gleichheitsgrundsatz („Gleiches gleich, Ungleiches ungleich“);
• kein Recht im Unrecht;
• rechtsgeleitete Abwägung zwischen divergierenden Freiheitsrechten.

Da die Bewahrung von Gleichheitsrelationen den Kern des menschlichen Gerechtigkeitsempfinden ausmacht, ist es nach meinem Dafürhalten absolut gerechtfertigt, den Vorgang und das Ergebnis juristischer Prozesse als eine Form von Gerechtigkeit zu bezeichnen. Ich teile nicht den Gerechtigkeitsskeptizismus von Kelsen[23] oder Luhmann[24], weil Gerechtigkeit mehrdimensional ist. Das, was Luhmann recht treffend mit „Legitimation durch Verfahren“ bezeichnet (so der Titel seines 1969 erschienenen Buches), ist eine schlichtweg eine prozedurale Form der Gerechtigkeit.

Das positive Recht der Neuzeit besteht aber selbstverständlich nicht nur aus formalen und prozessualen Regeln. Es gebietet und verbietet natürlich. So dass sich die spannende Frage stellt, welche Moralvorstellungen letztlich in Gesetzesform gegossen wurden. Oder anders formuliert: Welches Sozialmodell liegt unserer gegenwärtigen Rechtsordnung eigentlich zu Grunde? Dazu gehen wir noch einmal einen Schritt zurück.

Die ersten Juristen im antiken Rom hatten das Ethos, der Gerechtigkeit zu dienen und das Wissen vom Guten und Gerechten zu lehren, indem sie Recht von Unrecht trennen, also Erlaubtes von Unerlaubten. Das zeigt sich an einem berühmten Satz, der am Anfang des Corpus Iuris Civilis steht: „… das Recht ist die Kunst des Guten und Gleichen.“[25] Es ging ursprünglich also viel stärker als heute in der Anwendung von Gesetzen darum, eine im Recht angelegte Gegenseitigkeit zum Ausdruck zu bringen: Was jemand einem anderen gegenüber als Recht festgesetzt hat, das soll er auch selbst als Recht befolgen. Im sittlichen Recht Athens und im Vernunftrecht Roms gab es keine Erlaubnis des Beliebens. Das Erlaubte fiel mit dem Gebotenen zusammen; erlaubt war nur das tugendhafte bzw. vernünftige Handeln.[26]

Seit Descartes und Hobbes versteht sich der Mensch jedoch als rationaler Egoist. Insbesondere für Hobbes war es eine selbstverständliche Voraussetzung, dass ein Recht in nichts anderem als der „Freiheit, etwas zu tun oder zu unterlassen“ besteht.[27] Vor allem die nordamerikanischen und die westeuropäischen Rechtsordnungen, die spätestens im Zuge der französischen Revolution etabliert wurden, haben sich auf die Form der subjektiven Rechte verpflichtet. Seitdem sind die in unseren Verfassungen verankerten Grundrechte – vornehmlich das subjektive Recht auf Freiheit – „das Gegebene, von dem die Rechtsordnung auszugehen hat; das sie als Tatsache anzuerkennen, gelten zu lassen oder zu legalisieren hat.“[28] 

Das bedeutet, dass die Freiheitssphäre des Einzelnen prinzipiell unbegrenzt, die Befugnisse des Staates prinzipiell begrenzt sind. Bereits Max Weber sah in der Ermächtigung des Beliebens die Besonderheit des modernen Rechts. Denn die subjektiven Rechte des Privatrechts ermächtigen, weil sie die normative Erwartung begründen, „daß man selbst ohne Störung durch Dritte etwas tun oder nach Belieben auch lassen dürfe“.[29] Diese Rechtsphilosophie fiel auf fruchtbaren Boden. Die Gruppe der Reformer nach den Revolutionen 1776/1789 war homogen: nicht-adlige Bürgerliche mit gleichgerichteten und leicht konvertiblen Rechtsanschauungen. Es entstand eine Privatrechtsordnung, die das Eigentum und die Vertragsfreiheit als wichtigste Institutionen schützt. Wir sprechen deshalb auch von einer Privatrechtsgesellschaft.

Die Tätigkeit des rechtsanwendenden Juristen ist demgemäß, die Gesetze als Mittel der Interessendurchsetzung zu instrumentalisieren. Er ist ständig auf der Suche nach subjektiven Rechten seiner Mandanten, also auf der Suche nach gesetzlichen und vertraglichen Anspruchsgrundlagen. Oder er ist bestrebt, seinem Mandanten entsprechende Ansprüche zu schaffen und zu sichern, nämlich bei der Vertragsgestaltung.

Es ist keine Frage, dass es gesetzlich gesetzte Grenzen und Schranken der Vertragsfreiheit gibt. „Gesetz ist Gesetz“ ist daher der Leitspruch des Anwalts, Richters und Staatsanwalts. Es funktioniert beispielsweise nicht, vor dem Sozialgericht die Ungerechtigkeit der gesetzlichen Regeln zur Erwerbsminderungsrente zu beklagten, die dem Mandanten trotz erheblicher qualitativer Leistungseinschränkungen verwehrt wird, weil es sich dabei um eine politische Frage handelt. Selbst wenn ich den Richter von derselben politischen Ansicht überzeuge, komme ich immer noch nicht zum Ziel, weil er sich nicht zum Ersatzgesetzgeber aufschwingen darf. Täte er es, machte er sich möglicherweise der Rechtsbeugung schuldig. Also bewegt sich der rechtsanwendende Jurist stets in den Grenzen der geltenden Gesetze.

Genauso ist aber auch der Anwalt an rechtliche Argumente gebunden, um den Selbststand des Rechts zu wahren – selbst wenn rechtliche Argumente zu Schlussfolgerungen führen, die der eigenen politischen oder ethischen Vorstellung widersprechen. Damit komme ich auf die eingangs erwähnte Transzendenz der Rechtsordnung zurück: Diese Selbstbindung des Juristen an rechtliche Argumente erwächst „aus dem Respekt vor der Idee einer Rechtsordnung und dem in ihr verkörperten demokratisch gebildeten Willen sowie den ihr zugrunde liegenden fundamentalen Wertvorstellungen. Respekt vor dem Recht ist Respekt vor den anderen Menschen … und Respekt vor zivilisatorischen Einsichten in Grundwerte der Humanität, für die in der Geschichte ein hoher Preis bezahlt worden ist.“[30]

Ein wenig mehr Offenheit scheint das Case Law im anglo-amerikanischen Recht zu bieten, wo die Bedeutung einer generellen normativen Regelung durch das Gesetz gering ist. Es gilt der Grundsatz „reasoning from case to case“: Die Rechtsfindung erfolgt dort empirisch-induktiv und forensisch. Richter werden – anders als bei uns – vornehmlich aus der Anwaltschaft rekrutiert. Was möglicherweise mehr Einzelfallgerechtigkeit verspricht, bietet aber auch weniger Prognose- und Rechtssicherheit. Außerdem ist das Einfallstor für die Moral ins Recht sperrangelweit offen, wie die gegenwärtige Spruchpraxis des Supreme Courts in den USA in erschreckender Weise zeigt. Es droht dort die Idee eines Rechts auf Privatsphäre kassiert zu werden. Es handelt sich dabei um die rechtliche Grundlage von zahlreichen Bürgerrechtserweiterungen nach den 1960er Jahren, die auf einer bestimmten Auslegung des 14. Zusatzartikels beruhen.[31] In den USA können Juristen also sehr mächtig sein. Auf dem europäischen Festland, insbesondere in Deutschland, liegt die Macht vielmehr beim Gesetz.

„Gesetz ist Gesetz“ ist aber nicht gleichzusetzen mit einem unterwürfigen „Befehl ist Befehl“. Überhaupt ist die sog. Ordnungsfunktion nur eine von vier allgemein anerkannten Funktionen des Rechts. Denn bis auf das Steuer-, Abgaben- oder Straßenverkehrsrecht zwingt einen die Rechtsordnung – „das Gesetz“ – kaum zu einem Handeln. Vielmehr sind es die Verträge, die wir Menschen – oftmals unbewusst – eingehen. Und so mancher Vertragsschluss wird vom wirtschaftlich Stärkeren erzwungen, zumindest was die Inhalte des Vertrages angeht. Dann befielt der Vertrag, nicht das Gesetz. Die Gesetze, genauer: die Verfahrensordnungen – hingegen sorgen für den notwendigen Zwang, sich an die eingegangenen Verpflichtungen zu halten.

Das Recht ist janusköpfig. Es ist einerseits opportun. Denn es lässt sich im Sinne des gesellschaftlichen und politischen Willens umgestalten. Es ist das Werkzeug der Politik; ein bloßes Mittel sehr unterschiedlicher Ziele.[32] Das ist die Herrschaftsfunktion des Rechts. Aber seine Responsivität und Selbstreflexion macht das Recht auch autonom. Im modernen liberalen Modell können lediglich Rechte selbst dem souveränen Willen des politischen Gesetzgebers Grenzen ziehen. Das rechtsstaatlich eingehegte Parlament ist an ein Verfahren demokratischer Gesetzgebung gebunden, das per se alle nicht-verallgemeinerungsfähigen Interessen ausschließt und nur Regelungen zulässt, die allen gleiche subjektive Freiheiten gewährleisten.[33] Dadurch kommt unserem Recht auch eine Herrschaftskontrollfunktion zu.

Das Recht ist aber auch träge. Ist es erst einmal in der Welt, hat es eine Tendenz zu bleiben. Das gilt vornehmlich für die der Rechtsordnung zu Grunde liegenden Grundwerte und Grundüberzeugungen einer menschlichen Gesellschaft. Wie bereits oben erwähnt basiert unsere Rechtsordnung maßgeblich auf einem Sozialmodell, das im 19. Jahrhundert geprägt wurde. Es machte das „besitzende Bürgertum“ zum vornehmlichen Repräsentanten der Rechtsordnung. Für seine Angehörigen waren Vertrags-, Eigentums- und Testierfreiheit von vitalem Interesse. Für die „Lohnarbeiterklasse“ hingegen konnten und können diese Institutionen hingegen im Einzelfall ihre Lebensbedingungen sogar bedrohen.[34] Basierend auf der Willens- und Freiheitsethik der damaligen Pioniere des gesellschaftlichen Fortschritts bekamen die „subjektiven Rechte“ eine elementare Stellung in unserer Rechtsordnung – bis heute. Damit ist eine elementare Formbestimmung zwischen Recht und Subjekt, zwischen der allgemeinen Ordnung und dem Einzelnen vorgenommen worden. Die Freiheit des Einzelnen ist das entscheidende Grundrecht und prägend für unsere Rechtsordnung. Das Bundesverfassungsgericht stellte auch das schon früh in seiner Elfes-Entscheidung[35] heraus. Es „erfand“ die so genannte Allgemeine Handlungsfreiheit, die schon trivialste Handlungen, deren Schutz nicht im Grundrechtskatalog enthalten war, erfasste.[36] Dabei hat das Gericht nur „erkannt“, dass der Vorrang des Privatrechts die Funktion der Grundrechte bestimmt, sie gar „privatrechtsakzessorisch“ sind.[37] Praktisch bedeutet das: Rechte zu haben verleiht Individuen und Gruppen Macht.

Juristen sind damit zu den „Her­ren des Codes“ geworden. Ihnen gelang es, auf der Ba­sis in­di­vi­du­el­ler Rech­te pri­va­te Ver­mö­gens­wer­te vor den An­sprü­chen der All­ge­mein­heit ab­zu­schir­men (Eigentum, Kapitalgesellschaften mit Haftungsbeschränkung, Insolvenzrecht, Finanzderivate etc.). Insofern ist es ein gewaltiges Werkzeug und in seiner Wirkung nahezu un­durch­dring­lich. Fälschlich wird das Recht als gegeben angenommen, als etwas den Vermögenswerten Äußerliches, die die Vorboten des Reichtums sind. Diese Aura von Autorität immunisiert die rechtliche Produktion von Reichtum in der Gesellschaft dagegen, politisch hinterfragt zu werden.[38] Das Bewusstsein, dass von der Kapitalgesellschaft gehen erhebliche Gefahren für die Allgemeinheit ausgehen,[39] weil in der Kapitalgesellschaft keine natürliche Person unbeschränkt haftet, ist schon längst kein Allgemeingut mehr – auch nicht unter Juristen der Gegenwart. Die Existenz von GmbHs ist selbstverständlich; den Zugang zu ihnen immer niedrigschwelliger zu gestalten, war bis zur Einführung der haftungsbeschränkten UG unhinterfragte Forderung.

An diesem keinesfalls trivialen Beispiel wird deutlich, dass das Recht, einmal in der Welt, sehr träge und beharrlich sein kann. „Alle Konzepte verändern ihre Qualität, sobald sie zu Elementen von Rechtsdiskursen werden. Wegen ihrer normativen Dimension erlangen Rechtstexte eine besondere soziale und politische Wirksamkeit.“[40] Selbst wenn Niklas Luhmann Recht damit haben sollte, dass gesellschaftliche Systeme nicht miteinander kommunizieren (können), ist indes gewiss, dass die verschiedenen System einander beeinflussen und teilweise sogar im Sinne einer Bedingung voneinander abhängig sind. Die kapitalistische Wirtschaftsweise – insbesondere der Finanzkapitalismus – würde ohne die oben erwähnten Rechtsinstitute in seiner gegenwärtigen Form nicht funktionieren und damit existieren. Denn: „Natürlich steht die Rechtsgarantie in weitestem Umfang direkt im Dienst ökonomischer Interessen.“[41] Und nicht zu vergessen: Unser (Fiat-)Geld ist nichts anderes als eine schuldrechtliche Verbindlichkeit. Deshalb tut sich der Gesetzgeber offensichtlich schwer mit dem buchstäblichen Federstrich, von dem von Kirchmann einst inspiriert wurde.

Keine Frage: Viele schlagen den juristischen Lebensweg wegen der materiellen Perspektiven ein, die sich auf diesem Weg auftun können. Das tut mancher angehende Arzt auch. Aber dieser bewirkt in der Regel selbst als „Nebeneffekt“ etwas Nützliches für die Menschen. Der Jurist hingegen ist stärker angehalten zu fragen, warum er sich mit dem Recht beschäftigt. Er sollte sich dabei immer vergegenwärtigen, dass das Recht nicht nur ein Instrument der Machterhaltung oder Wohlstandmehrung ist und als solches gebraucht werden soll. „Es geht vielmehr um ein anspruchsvolleres Ziel, nämlich eine legitime Ordnung zu errichten, zu gestalten und zu erhalten, die ethisch gerechtfertigt ist“.[42]

Deshalb haben auch Anwälte Einfluss auf die Rechtskultur. Es sind Anwälte, die aus verschiedenen Rechtssystemen und Rechtsinstrumenten diejenigen auswählen, die den Bedürfnissen ihrer Mandanten am besten dienen. Im anglo-amerikanischen Rechtsraum vielleicht noch mehr als in Europa haben sie sogar einen so großen Einfluss auf die Rechtsordnung, dass sie neuartige „Codierungen“ ersinnen, um Aktien, Anleihen, Ideen und Zukunftserwartungen zu Kapital zu machen und ihrem Bestand zu schützen.

Aber die Universalität des subjektiven Rechts ermöglicht es immerhin, dass dasselbe Recht, das wirtschaftlich mächtigeren Teilnehmern nützt, auch gegenhegemonial interpretiert und emanzipatorisch konkretisiert werden kann. In solchen Momenten zeigt sich die ganze Schönheit des liberalen Rechts – eine Ordnung schaffende Wohltat. Doch wenn dem spätmodernen Staat die Bürger als citoyen abhandenkommen, weil jeder nur noch seine eigenen Rechte reklamiert, gehen die Voraussetzungen einer bürokratischen Rationalität, auf die Max Weber noch gebaut hat,[43] und eines verbindenden Gemeinwohls als Basis einer republikanischen Gesellschaft verloren. Denn wenn die singularisierten Menschen sich gegenseitig „das Heil“ absprechen, kann es zwischen ihnen keine Solidarität und keine staatsbürgerliche Eintracht geben.

Die Corona-Krise hat dabei noch einmal wie ein Katalysator gewirkt. Allerorts wird bei jeder politischen Entscheidung von Verfassungsverstoß gesprochen und lautstark eine vermeintliche Einschränkung verbriefter Grundrechte beklagt, insbesondere von Freiheit und Eigentum. Es gibt in unserer Verfassung und unserer Rechtsordnung aber keinen absoluten Freiheitsschutz. „Eine politische Entscheidung kann nur dann gerügt werden, wenn sie die Abwägungsregeln verletzt. Für die Füllung des inhaltlichen Abwägungsspielraums sind insbesondere die Parlamente zuständig. Denn das ist die freiheitsfreundlichere Regelung, weil ein Parlament durch Abwahl kontrolliert werden kann, ein Gericht dagegen nicht.“[44]

Und spätestens hier wird auch das Demokratiedefizit der EU manifest. Die Rechtsprechung des EuGH hat aus den vier Grundfreiheiten des EU-Vertrages (Personen, Waren, Dienstleistungen, Kapital) subjektive Rechte abgeleitet, die Bürger sowie Unternehmen gegenüber den Nationalstaaten geltend machen können, wann immer sie sich durch bestimmte Regelungen im Wettbewerb benachteiligt sehen. Die Urteile des EuGH fallen in den meisten Fällen zu Gunsten der Kläger aus, womit gleichzeitig die infrage stehenden nationalen Regeln für rechtswidrig befunden und beseitigt werden. Man kann von einer „negativen“ Integrations-Dynamik sprechen.[45] Denn den Möglichkeiten einer „Reregulierung“ auf europäischer Ebene, die für eine positive Integration stünden, sind aufgrund der hohen Verfahrenshürden (Einstimmigkeit/qualifizierte Mehrheitsentscheide im Ministerrat) praktisch hohe Hürden gesteckt. Faktisch haben wir den Verlust einer nationalstaatlichen und damit demokratischen Kontrolle.

Wir Juristen haben es mit in der Hand, ob und in welchem Umfang wir das Prinzip subjektiver Rechte zum Beispiel mit Verfassungsbeschwerden und Klagen vor dem EuGH verschärfen und damit möglicherweise dem Demokratieprinzip schaden – so paradox dies klingen mag. Auch die Tendenz, Unnützes in die Verfassung zu schreiben oder schreiben zu wollen, nimmt bedenklich zu – aber das ist einer eigenen Betrachtung wert.

 © Lars Voges 2022